对社会公权力约束、规范主要有两个途径：一是社会公权力组织的自律途径（主要通过软法）。

实际上，君民共治的体制在英国有着久远的历史基础。这样的法治精神可以说构成了英国宪政的真正基石。

此时，绝对君权理论与自然法中的有机体理论结合起来，家庭生活中的父权主义逐渐与政治上的绝对主义找到了契合点。同理，宪法性惯例也并不会因为大家都认为这样是对的而得到遵守，其背后必然还有更为强硬的支撑力。但诺曼征服之后，这种格局发生了变化。由于韦德在英国公法学界的领袖地位，他的论断成为权威，虽然没有得到普遍认可，但无人能够忽视。而在宪政思想方面，也经历了颇为复杂的演变。

当然劳斯也认为，就对个人自由意志这一基本价值的尊重而言，民主是最好的政治形式，因为它在立法过程中赋予了民众平等的发声权，民主预设个人在价值上是平等的。她还抨击福利制度所衍生的不劳而获思想，颂扬传统的中产阶级道德，鼓励通过努力工作以创造财富，而非追求财富的再分配。2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)，共设定了500项行政许可。

复次，国务院设定行政许可事项内容的随意性。最后，国务院缩小了行政许可范围，将原本属于行政许可的措施认定为核准、审批、备案等行为，导致这些行为不受《行政许可法》规范。虽然《行政许可法》未授予国务院办公厅设定行政许可的权力，但国务院办公厅在行政许可设定、取消、调整和下放中发挥了重要作用，本文一并讨论国务院办公厅设定行政许可行为。如自费出国留学中介服务机构可以通过市场竞争确立其市场主体地位和资信，没有必要设定自费出国留学中介服务机构资格认定行政许可，但国务院对此设定了行政许可。

该条的含义是，行政法规设定行政许可的范围应当是尚未制定法律的领域，在已制定法律领域，行政法规及国务院决定不能设定行政许可。[7] （三）国务院设定行政许可的内容 《行政许可法》颁布后，国务院设定行政许可包括新设、保留设定、变更和废除行政许可。

二是合并行政许可事项，如国务院《关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》将21项同类行政许可事项合并为8项。《行政许可法》第14条规定，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。[1] 对国务院设定行政许可的实践，学术界存在大量批评。[12]沈福俊：《部门规章为什么没有行政许可设定权》，载《政治与法律》2005年第6期。

《政府核准的投资项目目录（2004年本）》列举的大量核准项目实际上属于行政许可。[14]事实上，《行政许可法》将对其直接管理事业单位的人事、财务、外事等事项的审批排除适用《行政许可法》，这一规定是值得讨论的。经过十余年的实施，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中设定的多数行政许可已被取消或者调整，部分行政许可项目已通过制定或者修改法律、行政法规确认，其余行政许可项目也可通过市场、社会自治等解决，无必要再保留行政许可项目。《国务院关于投资体制改革的决定》将100余个投资项目纳入政府核准投资项目范畴，将准予行政相对人投资这些项目的行为称为核准，排除《行政许可法》对这些项目核准行为的适用。

国务院在行政许可设定实践中，将非行政许可审批和核准排除在行政许可之外，缩小了行政许可法实施范围。且《行政许可法》第17条规定，除法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

在有些情况下，也需要国务院采取临时性的行政许可措施。四、结语 上述分析表明，国务院设定行政许可的行为具有相当随意性。

《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》保留211项非行政许可审批项目，行政机关对这些项目的审批也不适用《行政许可法》。《行政许可法》取消了国务院部委行政许可设定权，并对省级人民政府设定行政许可进行了严格限制。国务院部委是国务院工作部门，《行政许可法》取消了国务院部委设定行政许可的权力，但国务院部门采用设定核准、备案等措施，实际上也设定了行政许可。但也要看到，国务院设定行政许可的实践也带来极大负面影响。[15]《行政许可法》生效后，国务院将行政审批区分为行政许可和非行政许可审批，这种分类办法明显存在问题，导致大量原本属于行政许可的行为被纳入非行政许可审批而不适用《行政许可法》。在这211项非行政许可审批项目中，大量项目是针对公民、法人或者其他组织作出行为需要行政机关许可事项，属于行政许可，如教育部承担的高等学校赴境外设立教育机构[含合作]及采取其他形式实施学历教育审批就属行政许可。

（二）国务院决定设定行政许可权被滥用 《行政许可法》赋予国务院决定设定行政许可的权力，但要求符合必要性和临时性原则，而国务院通过决定设定行政许可的实践并不符合这两个原则。[2]沈福俊：《国务院决定行政许可设定权：问题与规制》，载《社会科学》2012年第5期。

2009年1月29日，国务院发布《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》（国务院令第548号），对《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中第12项、第373项和第374项行政许可项目作出修改。作为国家最高行政机关的国务院，应当带头执行《行政许可法》，其通过设定行政许可规避《行政许可法》适用的做法，对法治政府建设的危害是十分严重的。

[12]国务院在进行行政审批制度改革时，决定取消国务院部门规章的行政许可设定权，是经过认真研究的，主要的考虑是各部门不宜自我授权，为本部门或者系统设定和扩大权力。国务院不遵循行政许可由法律设定原则，其结果是国务院设定行政许可权不受限制，随意设定、取消或者废止行政许可。

规定行政许可条件，也属于设定行政许可的范畴，国务院授权部委规定行政许可实施条件，显然违反《行政许可法》第17条规定。[5]国务院发布的行政法规和规范性文件通过北大法宝《中国法律法规规章司法解释全库》检索所得(最后访问时间：2014年8月26日)。[9]梁桂青：《关于完善我国行政许可设定若干问题的思考》，载《学术论坛》2005年第8期。从国务院设定行政许可的实践可以看出，国务院设定行政许可往往在封闭环境中运行，设定程序并不公开和透明，社会公众与专家参与不多，导致设定的行政许可事项论证不充分。

《行政许可法》颁布之后，国务院于2004年5月19日发布《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2004]16号），2007年10月9日发布《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2007]33号），2010年7月4日发布《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发[2010]21号），2012年9月23日发布《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2012]52号），2013年5月15日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2013]19号），2013年7月13日发布《国务院关于取消和下放50项行政审批项目等事项的决定》（国发[2013]27号），2013年11月8日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发[2013]44号），2014年1月28日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发[2014]5号），2014年7月22日发布《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2014]27号），上述决定大量减少了行政许可项目。我国需要重新界定行政许可的范围，凡是公民、法人或者其他组织的活动事前需要行政机关批准的，都应纳入行政许可的范围，受《行政许可法》约束。

[4]应松年：《行政审批制度改革：反思与创新》，载《学术前沿》2012年第5期。国务院发布的决定不属于行政法规，属于其他行政规范性文件，其在制定程序和法律效力上都与行政法规存在区别，国务院具有普遍约束力的决定原则上不应当设定行政许可。

[16]还有学者认为，从《行政许可法》的规定来看，决定中的审批制和核准制并没有实质的区别，两者均属于普通行政许可，只是在审批环节和程序上不同而已。国务院不论是通过行政法规设定行政许可，还是发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和《国务院关于投资体制改革的决定》等设定行政许可，起草单位都没有广泛听取社会公众意见，也没有说明设定行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

[14]但国务院在设定行政许可实践中，将原本属于行政许可的事项界定为非行政许可审批和核准等，将这些措施排除在《行政许可法》适用效力之外，其结果是妨碍《行政许可法》实施。《行政许可法》并未明确规定哪些事项属于法律保留范围，有学者据此认为，《行政许可法》第14条的规定，没有单独列举必须由法律规定的事由，这实质上摒弃了法律保留原则，排除了法律保留的适用范围。国务院设定行政许可的实践不仅妨碍了《行政许可法》实施，也增加了我国行政审批制度改革的难度。废除行政许可是国务院设定行政许可的重要内容，国务院11次取消、调整行政审批的决定都涉及废除行政许可。

只不过《行政许可法》规定法律保留原则的同时，规定了一种例外，这种例外就是在没有制定法律时，国务院行政法规及决定可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

[18] 出现这种局面，与国务院设定行政许可的实践密切相关。对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。

国务院将非行政许可审批、核准等措施排除在行政许可之外，规避了《行政许可法》约束。《行政许可法》生效后，国务院先后8次发布关于取消、调整和下放行政审批项目的决定，这些被取消和调整的项目多数是国务院在《行政许可法》颁布后设定的项目，国务院取消和调整行政审批项目的行为本身说明国务院原设定的行政许可事项无必要。